Obowiązek wprowadzenia Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej
17 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym UE (L321) opublikowana została dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiająca Europejski kodeks łączności elektronicznej oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1971 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiające Organ Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (BEREC) oraz Agencję Wsparcia BEREC (Urząd BEREC), zmieniające rozporządzenie (UE) 2015/2120 oraz uchylające rozporządzenie (WE) nr 1211/2009. Oba akty prawne weszły w życie 20 grudnia 2018 r. Rozporządzenie obowiązuje bezpośrednio, natomiast dyrektywa wymaga implementacji do prawa krajowego.
Zgodnie z przepisem art. 124 Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej (dalej również jako „EKŁE”) poświęconym transpozycji dyrektywy, państwa członkowskie przyjmują i publikują, najpóźniej do dnia 21 grudnia 2020 r., przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania tej dyrektywy, a także mają obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji tekstu tych przepisów. Państwa członkowskie mają obowiązek stosowania nowych przepisów od dnia 21 grudnia 2020 r. Przepisy przyjęte przez państwa członkowskie powinny zawierać odniesienie do EKŁE. Państwa członkowskie są też zobowiązane przekazać Komisji tekst podstawowych przepisów prawa krajowego, przyjętych w dziedzinie objętej przedmiotową dyrektywą.
Rozwiązania Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej
Dyrektywa ustanawiająca Europejski kodeks łączności elektronicznej zastąpi obowiązujące dyrektywy, stanowiące unijne ramy regulacyjne łączności elektronicznej (dyrektywę 2002/21/WE – ramową, dyrektywę 2002/19/WE o dostępie, dyrektywę 2002/20/WE o zezwoleniach i dyrektywę 2002/22/WE o usłudze powszechnej).
Europejski kodeks łączności elektronicznejzawiera rozwiązania ukierunkowane na zwiększanie konkurencji i pobudzanie inwestycji w sieci o bardzo wysokiej przepustowości, a także sprzyjanie rozwojowi sieci 5G. Dyrektywa wprowadza nowe regulacje w obszarach takich jak alokacja widma radiowego, dostęp operatorów do sieci i regulacja symetryczna wszystkich dostawców sieci w określonych okolicznościach.
Europejski kodeks łączności elektronicznejwzmacnia także ochronę konsumentów.
Nowe rozporządzenie wprowadza zmiany w funkcjonowaniu BEREC jako organu zrzeszającego krajowe organy regulacyjne z państw członkowskich UE i wzmacnia jego rolę w spójnym stosowaniu zasad regulacji wynikających z Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej.
Sposoby implementacji Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej do polskiego prawa telekomunikacyjnego
Po uchwaleniu dyrektywy wprowadzającej Europejski kodeks łączności elektronicznej („EKŁE”) eksperci dyskutowali o tym, w jaki sposób przepisy EKŁE powinny zostać zaimplementowane do krajowego porządku prawnego. W toku dyskusji pojawiły się trzy koncepcje: nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego w taki sposób, aby odzwierciedlało treść unijnego kodeksu, przygotowanie zupełnie nowego aktu legislacyjnego uwzględniającego zmiany zachodzące na rynku komunikacji elektronicznej lub połączenie zapisów Prawa telekomunikacyjnego z nowelizowaną ustawą z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw– tzw. megaustawą – z jednoczesnym przygotowaniem Kodeksu w polskiej wersji.
Megaustawa, która ma na celu ułatwianie realizacji inwestycji szerokopasmowych, w zakresie swoich nowelizowanych regulacji częściowo powołuje się na wdrożenie dyrektywyustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej. Do dziś brak jest projektu przepisów stanowiących kompleksową implementację EKŁE do polskiego prawa telekomunikacyjnego.
Definicja działalności telekomunikacyjnej aktualnie zawarta w polskim Prawie telekomunikacyjnym oparta jest na podziale na świadczenie usług telekomunikacyjnych i na dostarczanie sieci telekomunikacyjnych (lub świadczenie usług towarzyszących). Na takim podziale działalności telekomunikacyjnej oparty został również pakiet dyrektyw łączności elektronicznej z 2002 r. Dyrektywy składające się na przedmiotowy pakiet, tj. dyrektywa 2002/19/WE o dostępie, dyrektywa 2002/20/WE o zezwoleniach, dyrektywa ramowa 2002/21/WE oraz dyrektywa 2002/22/WE o usłudze powszechnej zostaną uchylone z dniem 21 grudnia 2020 r. zgodnie z art. 125 dyrektywyustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej.
Komisja Europejska ogłaszając w maju 2015 r. Strategię jednolitego rynku cyfrowego wskazała na trzy filary, na których oparto strategię: 1) lepszy dostęp konsumentów i przedsiębiorstw do towarów i usług w internecie w całej Europie, co wymaga szybkiego zniesienia najważniejszych różnic między światem wirtualnym i rzeczywistym, 2) tworzenie odpowiednich warunków do rozwoju sieci i usług cyfrowych, co wymaga ultraszybkiej, zabezpieczonej i niezawodnej infrastruktury i usług dotyczących treści oraz odpowiednich warunków prawnych do innowacji i inwestowania oraz uczciwej konkurencji i równych warunków działania oraz 3) maksymalizacja wzrostu gospodarczego generowanego przez europejską gospodarkę cyfrową, co wymaga inwestycji w infrastrukturę ICT i w takie technologie, jak chmura obliczeniowa i duże zbiory danych, oraz badań i innowacji, które zwiększą konkurencyjność przemysłową, doprowadzą do udoskonalenia służb użyteczności publicznej, poszerzenia kręgu osób korzystających z gospodarki cyfrowej i poprawy ich umiejętności.
Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej w motywie 3 odwołuje się do celów przedstawionych w powyższej Strategii, potwierdzając konieczność zapewnienia podstaw legislacyjnych dla budowy jednolitego rynku cyfrowego jako celu strategicznego uregulowań Kodeksu. Ponadto w motywie 23 EKŁE wprost odwołuje się do konieczności zapewnienia realizacji przez ramy regulacyjne nie tylko trzech celów głównych, polegających na wspieraniu konkurencji, rynku wewnętrznego i interesów użytkowników końcowych, ale też wyznacza dodatkowy cel w zakresie łączności.
Rodzaje działalności gospodarczej telekomunikacyjnej zostały wymienione w preambule dyrektywy, wskazującej w motywie 5 jakocel uregulowań stworzenie ram prawnych dla zapewnienia swobody w zakresie dostarczania sieci i usług łączności elektronicznej. Przepis artykułu 12 Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej wskazuje na obowiązek państw członkowskich zapewnienia swobody dostarczania sieci łączności elektroniczneji świadczenia usług łączności elektronicznejna warunkach określonych w tej dyrektywie. W tym celu państwa członkowskie nie będą utrudniać przedsiębiorstwu dostarczania sieci łączności elektronicznejani świadczenia usług łączności elektronicznej. Przepis artykułu 1 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej wskazuje ponadto na przedmiot dyrektywy, polegający na ustanowieniu zharmonizowanych ram prawnych, regulujących sieci łączności elektronicznej, usługi łączności elektronicznej, urządzenia i usługi towarzyszące i niektóre aspekty urządzeń końcowych.
Motyw 7 EKŁE wskazuje na kolejny istotny cel uchwalenia Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej, związany z wykonywaniem działalności gospodarczej telekomunikacyjnej. Wynika on z postępującej konwergencji sektorów łączności elektronicznej i mediów, a w konsekwencji z dążenia do objęcia tymi samymi normami prawnymi każdej działalności polegającej na dostarczaniu sieci oraz na świadczeniu usług łączności elektronicznej. W konsekwencji, obok działalności polegającej na dostarczaniu sieci oraz na świadczeniu „tradycyjnych” usług telekomunikacyjnych, intencją regulacji zawartych w EKŁE jest rozszerzenie dotychczasowej definicji usługi łączności elektronicznej.
Zgodnie z motywem 7 EKŁE konwergencja sektorów telekomunikacji, mediów i technologii informacyjnych oznacza, iż wszelkie sieci i usługi związane z łącznością elektroniczną powinny zostać objęte, w miarę możliwości, jednolitym Europejskim kodeksem łączności elektronicznej ustanowionym w drodze jednej dyrektywy, z wyjątkiem kwestii, które można lepiej regulować bezpośrednio za pomocą stosownych przepisów przyjętych w drodze rozporządzeń. W motywie tym wskazano, że konieczne jest oddzielenie regulacji dotyczących sieci i usług łączności elektronicznej od regulacji dotyczących treści, w związku z czym dyrektywa nie obejmuje zagadnień związanych z treścią usług świadczonych za pośrednictwem sieci łączności elektronicznej przy wykorzystaniu usług łączności elektronicznej, takich jak zagadnienia treści nadawanych programów, usług finansowych lub niektórych usług społeczeństwa informacyjnego.
Świadczenie usług łączności elektronicznej związane jest z definicją usługi łączności elektronicznej. Zgodnie z art. 2 pkt 4 Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej usługa łączności elektronicznej oznacza usługę zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem za pośrednictwem sieci łączności elektronicznej, która obejmuje, z wyjątkiem usług związanych z zapewnianiem albo wykonywaniem kontroli treści przekazywanych przy wykorzystaniu sieci lub usług łączności elektronicznej, następujące trzy kategorie usług: a) usługę dostępu do Internetu zdefiniowaną w art. 2 akapit drugi pkt 2 rozporządzenia (UE) 2015/2120; b) usługę łączności interpersonalnej oraz c) usługi polegające całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów, takie jak usługi transmisyjne stosowane na potrzeby świadczenia usług łączności maszyna-maszyna oraz na potrzeby nadawania.
Powyższe rozróżnienie wydaje się niekonsekwentne, z uwagi na niewątpliwą możliwość zaliczenia usługi dostępu do Internetu wskazanej w lit. a) do zakresu usług wymienionych w lit. c) powyższego przepisu, polegających całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów.
Usługa dostępu do Internetu zgodnie z rozporządzeniem (UE) 2015/2120 oznacza publicznie dostępną usługę łączności elektronicznej, która zapewnia dostęp do Internetu, a tym samym łączność z praktycznie wszystkimi zakończeniami sieci Internetu, bez względu na stosowaną technologię sieci i urządzenia końcowe.
Zgodnie z art. 2 pkt 5 Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej usługa łączności interpersonalnej oznacza usługę zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem, która umożliwia bezpośrednią interpersonalną i interaktywną wymianę informacji za pośrednictwem sieci łączności elektronicznej między skończoną liczbą osób, w ramach której osoby inicjujące połączenie lub uczestniczące w nim decydują o jego odbiorcy lub odbiorcach, natomiast nie obejmuje ona usług, które umożliwiają interpersonalną i interaktywną komunikację wyłącznie jako podrzędną funkcję dodatkową, która jest nieodłącznie związana z inną usługą. Dodanie usługi łącznościinterpersonalnej do zakresu usług łączności elektronicznej stanowi novum tej definicji.
Motyw 17 EKŁE wyjaśnia zakres pojęcia usługi łączności interpersonalnej. Są to usługi, które umożliwiają interpersonalną i interaktywną wymianę informacji, obejmujące tradycyjne połączenia głosowe między dwiema osobami, lecz również wszystkie rodzaje poczty elektronicznej, usług przekazywania wiadomości lub czatów grupowych. Usługi łączności interpersonalnej obejmują tylko łączność między skończoną, a nie potencjalnie nieograniczoną liczbą osób fizycznych, którą określa osoba wysyłająca komunikat. Łączność między osobami prawnymi powinna być objęta zakresem definicji w sytuacjach, gdy osoby fizyczne działają w imieniu tych osób prawnych lub stanowią przynajmniej jedną stronę komunikacji. Łączność interaktywna oznacza, że usługa umożliwia odbiorcy informacji odpowiedź. Usługi, które nie spełniają tych wymogów, takie jak linearne usługi medialne, wideo na żądanie, strony internetowe, sieci internetowe, serwisy społecznościowe, blogi lub wymiana informacji między urządzeniami, nie powinny być uznawane za usługi łączności interpersonalnej. W wyjątkowych okolicznościach danej usługi nie należy uznać za usługę łączności interpersonalnej, jeżeli narzędzie do komunikacji interpersonalnej i interaktywnej stanowi wyłącznie nieznaczny dodatek do innej usługi oraz z obiektywnych przyczyn technicznych nie może być użytkowane bez tej usługi głównej, a jego integracja z usługą nie służy obejściu zasad regulujących usługi łączności elektronicznej. Funkcję łączności interpersonalnej można uznać za nieznaczną, w przypadku, gdy jej obiektywna przydatność dla użytkownika końcowego jest bardzo ograniczona i gdy w rzeczywistości jest ona ledwie wykorzystywana przez użytkowników końcowych. Przykładem funkcji, która mogłaby zostać uznana za nie objętą zakresem stosowania definicji usługi łączności interpersonalnej może być zasadniczo kanał komunikacyjny w grach internetowych, w zależności od funkcji narzędzia do komunikacji wykorzystywanego w usłudze.
Usługa łączności elektronicznej z jednej strony ma więc obejmować „tradycyjne” usługi telekomunikacyjne, takie jak połączenia telefoniczne czy usługi SMS ujęte w kategorii usług łączności interpersonalnej wykorzystujących numery (art. 2 pkt 6 EKŁE), z drugiej zaś – dąży do objęcia zakresem EKŁE usług świadczonych w warstwie aplikacyjnej typu usługi Whatsapp czy Messenger, które umożliwiają bezpośrednią interpersonalną i interaktywną wymianę informacji za pośrednictwem sieci łączności elektronicznej, stanowiąc przy tym główną funkcjonalność takiej usługi. Z tej przyczyny EKŁE wprost wyłącza z zakresu usług łączności interpersonalnej komunikatory w grach internetowych, gdzie funkcjonalność polegająca na wymianie informacji stanowi funkcję dodatkową, tylko związaną z usługą główną.
Odnośnie przekazywania sygnałów, pkt 14 preambuły Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej stanowi, że chociaż „przekazywanie sygnałów” pozostaje istotnym parametrem określania usług wchodzących w zakres niniejszej dyrektywy, definicja powinna obejmować również inne usługi, które umożliwiają komunikację. Z punktu widzenia użytkownika końcowego nie ma znaczenia, czy dostawca sam przekazuje sygnały lub czy łączność jest zapewniona za pośrednictwem usługi dostępu do Internetu. Z tej przyczyny definicja usług łączności elektronicznej powinna zatem obejmować trzy rodzaje usług, które mogą się częściowo pokrywać, tzn. usługi dostępu do Internetu w rozumieniu art. 2 ust. 2 ww. rozporządzenia (UE) 2015/2120 Parlamentu Europejskiego i Rady, usługi łączności interpersonalnej zdefiniowane w dyrektywie o ustanowieniu Europejskiego kodeksu łączności elektronicznejoraz usługi polegające wyłącznie lub głównie na przekazywaniu sygnałów. Definicja usługi łączności elektronicznej powinna wyeliminować dwuznaczności zaobserwowane podczas wdrażania definicji, która obowiązywała przed wejściem w życie niniejszej dyrektywy i umożliwiać skalibrowane według poszczególnych przepisów stosowanie do różnych rodzajów usług określonych praw i obowiązków określonych w ramach regulacyjnych.
Niektóre usługi łączności elektronicznej objęte dyrektywą o ustanowieniu Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej mogą również wchodzić w zakres definicji usługi społeczeństwa informacyjnego zawartej w art. 1 ust. 1 pkt b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/1535, zgodnie z którą „usługa” oznacza każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów tejże definicji „na odległość” oznacza, że usługa świadczona jest bez równoczesnej obecności stron, zaś „drogą elektroniczną” oznacza, iż usługa jest wysyłana i odbierana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, fal radiowych, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Z kolei „na indywidualne żądanie odbiorcy usług” oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.
Wprowadzenie Europejskiego kodeksu łączności elektronicznej do polskiego porządku prawnego wiąże się z koniecznością implementacji całości jego postanowień. Dotychczas dokonane prace legislacyjne nie spowodowały zmian w zakresie regulacji dotyczących wykonywania gospodarczej działalności telekomunikacyjnej.
Państwa członkowskie, w tym Polska, są zobowiązane implementować dyrektywę ustanawiającą Europejski kodeks łączności elektronicznej do dnia 21 grudnia 2020 r. Wprowadzenie regulacji Kodeksu do polskiego prawa telekomunikacyjnego z pewnością wiązać się będzie z koniecznością wielu zmian, w tym w zakresie definicji usługi łączności elektronicznej.
Zmiany w polityce regulacyjnej zaprezentowane w EKŁE jako cele Kodeksu z pewnością wpłyną na funkcjonowanie rynku łączności elektronicznej w Unii Europejskiej. EKŁE kładzie nacisk na promowanie łączności poprzez inwestycje w sieci o bardzo dużej przepustowości, co jest obecnie jednym z głównych celów polityki regulacyjnej.
Należy ocenić pozytywnie odniesienie w EKŁE do wzrastającej roli platform internetowych oraz zasygnalizowania konieczności objęcia regulacjami prawa telekomunikacyjnego usług świadczonych w warstwie aplikacyjnej OTT (Over The Top), czyliusług świadczonych ponad siecią, poprzez dostarczanie zawartości, usług lub aplikacji za pośrednictwem sieci Internet bez bezpośredniego zaangażowania dostawcy usługi dostępu do Internetu.
